Forward Funding – förvärvsform med särskilda utmaningar

Forward Funding är en förvärvsform med särskilda utmaningar. Men vad är det som gör den så speciell, och vilka frågor blir extra viktiga att ha i åtanke? Real Advokatbyrås Johan Asklund och Daniel Jönsson reder ut.

Bakgrund
Många fastighetsutvecklare vill idag avyttra sina fastighetsprojekt långt innan färdigställande och inte sällan innan själva fastigheten förvärvas och spaden sätts i marken. På detta sätt kan fastighetsutvecklaren låsa in fastighetsvärdet i ett tidigt skede och känna trygghet i att det finns en tagare av fastigheten vid dess färdigställande.

Om fastighetsutvecklaren har tillgång till egna medel och/eller tillräcklig bankfinansiering så brukar målbolaget (och därmed indirekt fastigheten) avyttras genom en så kallad forward purchase (alt. forward commitment). Detta innebär att aktieöverlåtelseavtal ingås i ett tidigt skede och att köparen tillträder och erlägger köpeskillingen (vilket oftast direkt motsvarar projektvinsten) först när projektet är färdigställt. Fastighetsprojektet utvecklas då i fastighetsutvecklarens egen regi och köparen har begränsat inflytande över processen. Om fastighetsutvecklaren inte har tillgång till egna medel och/eller tillräcklig bankfinansiering så kan köparen, utöver att förvärva fastigheten vid dess färdigställande, även agera bank och finansiera projektet. Denna struktur brukar kallas forward funding.

Avtalen
Vid forward funding ingås, förutom aktieöverlåtelseavtal avseende överlåtelse av aktierna i målbolaget, även ett projektledningsavtal där fastighetsutvecklaren (nedan även benämnd säljaren) åtar sig, och ges fullmakt att å målbolagets vägnar, att driva projektet gentemot entreprenören. Entreprenören som har uppdraget att uppföra byggnaden kommer typiskt sett fortsätta att ha all kontakt avseende projektet med säljaren.

Två vägar
Köparens finansiering av projektet kan generellt struktureras på två olika sätt. Det första alternativet är att köparen ingår ett låneavtal direkt med målbolaget och på så sätt finansierar projektet och säljaren fortsätter att äga målbolaget till dess att projektet är färdigställt. Räntan på lånet kan då antingen betalas ut löpande till köparen (typiskt sett har ju dock inte målbolaget några intäkter under uppförandeskedet), eller så räknas räntan av vid beräkningen av köpeskillingen. Det andra alternativet är att köparen tillträder målbolaget i ett tidigt skede (till exempel i samband med byggstart) och finansierar projektet genom att tillskjuta medel till målbolaget. Det senare alternativet, som kan kallas forward funding med tidigt tillträde, är enligt vår uppfattning det vanligaste av den enkla anledningen att köparen då kan uppta byggkreditiv med projektet som säkerhet (vilket inte är möjligt vid det första alternativet) samt för att få större kontroll över projektet.

Frågeställningar
Vid forward funding med tidigt tillträde aktualiseras många intressanta avtalsrelaterade frågor. Vår erfarenhet är att denna struktur medför mer arbete vid förhandling av aktieöverlåtelseavtalet än vid andra transaktionsstrukturer, men att DD-processen blir mer begränsad. Å andra sidan ställer strukturen krav på goda projektutvecklingskunskaper även inom köparens organisation, för att säkerställa att slutprodukten blir som köparen tänkt sig. Vi väljer att fokusera på två övergripande frågeställningar:

• Hur och när ska säljaren få ta del av projektvinsten?
• Vilken part ska bära byggrisken?

Projektvinst
Vid forward purchase blir det naturligt att säljaren tar del av projektvinsten när köparen tillträder målbolaget genom erläggande av köpeskillingen. Vid forward funding med tidigt tillträde erläggs i regel två betalningar – en i samband med tillträdet och en i samband med projektets färdigställande. En vanligt förekommande uppdelning av betalningarna är att köparen på tillträdesdagen erlägger ersättning för säljarens nedlagda projektkostnader per den dagen och sedan erlägger hela projektvinsten vid projektets färdigställande.

Vi har dock på sistone noterat att säljare vill få ut en del av projektvinsten redan i ett tidigt skede och att delar av projektvinsten utbetalas redan i samband med tillträdet, dvs. att köparen måste betala en andel av en eventuell framtida vinst redan innan första spadtaget har tagits. Det är i sig inget problem men en sådan tidig betalning kan kasta om affärens incitamentsstruktur, då säljaren får mindre incitament att slutföra projektet då denna redan gjort en partiell ”exit”. En köpare kan även behöva fundera över att kräva en bättre säkerhet från säljaren för att skydda sig mot situationen att projektkostnaderna överskrider det överenskomna fastighetsvärdet och säljaren blir återbetalningsskyldig till köparen.

Byggrisk
Risken för att projektet blir dyrare än budgeterat eller försenat kan sammanfattas som ”byggrisk”. Vid en forward purchase-affär blir det naturligt att säljaren står för byggrisken givet att säljaren äger målbolaget fram till projektets färdigställande. Även om köparen vid en forward funding med tidigt tillträde försöker lägga över stora delar av byggrisken på säljaren via regleringar i aktieöverlåtelseavtalet äger ju köparen målbolaget under hela byggtiden och har direkta avtalsrelationer med entreprenören. Exempel på byggriskrelaterade problem som kan uppstå, och som bör regleras avtalsvägen mellan parterna, är:

• Om entreprenören går i konkurs mitt under projektets uppförande – är det då säljarens eller köparens ansvar att upphandla en ny entreprenör?
• I det fall säljaren, en bit in i projektet, inser att projektvinsten, på grund av oförutsedda fördyrningar av projektet, kommer bli väldigt låg och då inte längre driver projektet – vad har köparen för påtryckningsmedel mot säljaren?
• Vad har säljaren för trygghet i att köparen, på ett eller annat sätt, inte orsakar fördyrningar i projektet vilket reducerar projektvinsten?

Avslutande tankar
Vår uppfattning är att avtalsstrukturen för en forward funding-affär ännu inte har standardiserats på samma sätt som vid andra strukturer och att flertalet olika lösningar på köpeskillingsberäkning och ansvarsfördelning förekommer. Avsaknaden av en etablerad marknadsstandard föranleder ofta längre och mer omfattande avtalsförhandling än vid en ”vanlig” fastighetstransaktion då parterna initialt står längre ifrån varandra.

Vid en titt in i kristallkulan kan man kanske se en framtid där bankerna blir mer restriktiva med finansieringen av fastighetsprojekt och räntorna stiger, att forward funding då kan vara ett perfekt sätt för den hungrige fastighetsutvecklaren att på ett flexibelt sätt kroka arm med kapitalstarka fastighetsbolag.